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Nota Studio B TopLegal Focus Covid-19 pag 10 articolo Daniele Compagnone

Emergenza COVID | 1 Maggio 2020 | Daniele Compagnone

L’infortunio sul lavoro da Covid 2019

Condizioni, limiti ed insidie della tutela Inail

Uno dei molteplici aspetti del mercato del lavoro su cui l’emergenza sanitaria Covid-19 sta avendo e avrà notevoli ripercussioni è quello relativo alla tutela della salute e sicurezza sul posto di lavoro e in particolare sulla configurabilità come infortunio dei casi di contagio riconducibili allo svolgimento dell’attività lavorativa.

La possibilità che le alterazioni dell’equilibrio anatomofisiologico (quali malattie virali, infettive e parassitarie) determinino una fattispecie indennizzabile Inail trovava conferma sia nella giurisprudenza sia nella prassi, anche risalente dell’Istituto.

L’Inail con la Circolare 23/11/ 1995 n. 74 ammetteva come “l’equiparazione della causa virulenta alla causa violenta, ha da sempre consentito, nella legislazione italiana, la tutela delle patologie in esame attraverso il loro inquadramento assicurativo nella categoria degli infortuni”.

Parallelamente la giurisprudenza riconosceva che “costituisce causa violenta anche l’azione di fattori microbici o virali che, penetrando nell’organismo umano, ne determinino l’alterazione dell’equilibrio anatomo – fisiologico, sempreché tale azione, pur se i suoi effetti si manifestino dopo un certo tempo, sia in rapporto con lo svolgimento dell’attività lavorativa, anche in difetto di una specifica causa violenta alla base dell’infezione” (Cass. 20941/2004). 

Nel solco di quanto precede il d.l. 18/2020, all’art. 42, c. 2, ha previsto che “i casi accertati di infezione da coronavirus in occasione di lavoro siano considerati infortunio sul lavoro con conseguente applicazione della tutela di legge.

Mai come in questo caso assume dirimente importanza la definizione di “occasione di lavoro” quale nesso causale idoneo all’accesso alle tutele Inail.

Avendo la Comunità Scientifica classificato il Covid-19 come un virus particolarmente volatile, resistente e dotato di un’alta carica virale la principale criticità che si presenta all’interprete (e ancor prima al medico che redigerà il certificato di infortunio) sarà quella di ricondurre il contagio al particolare contesto lavorativo ovvero ascriverlo eziologicamente ad altri fattori a cui il contagiato è stato esposto non in quanto lavoratore ma al pari di altri soggetti estranei al contesto lavorativo, il che si traduce nella distinzione elaborata dalla giurisprudenza tra rischio generico aggravato che conduce al riconoscimento della tutela apportata dall’Istituto e rischio generico per il quale non è previsto l’indennizzo Inail.

In tale senso Cass. 1718/2006 dopo aver chiarito che l’occasione di lavoro comprende tutte le condizioni temporali, topografiche e ambientali in cui l’attività produttiva si svolge e nelle quali è imminente il rischio di danno per il lavoratore (…) ricollegabile in modo diretto o indiretto all’attività lavorativa”, ha previsto che “Perché si abbia infortunio sul lavoro indennizzabile (…) occorre che l’attività lavorativa abbia determinato o un rischio specifico ossia un rischio derivante dalle particolari condizioni dell’attività lavorativa svolta e/o dell’apparato produttivo dell’azienda, ovvero da un rischio generico aggravato, ossia da un rischio che, pur essendo comune a tutti i cittadini che non svolgono l’attività lavorativa dell’assicurato, si pone, tuttavia, in ragione di necessario collegamento eziologico con l’attività lavorativa del medesimo”.

Conscio di quanto sopra, l’Istituto è intervenuto con la Circolare n. 13 del 2020 chiarendo che:

– per alcune categorie di lavoratori, di cui è stata fornita un’elencazione non esaustiva in cui rientrano tutti gli operatori sanitari nonchè quei lavoratori che svolgano mansioni che comportino il costante contatto con il pubblico/l’utenza, è prevista una presunzione (semplice) di contagio da Covid-19 occasionato dal lavoro;

– fuori dai predetti casi, l’accertamento medico-legale seguirà l’ordinaria procedura privilegiando essenzialmente gli elementi di tipo epidemiologico, clinico, anamnestico e circostanziale.

Sul punto si rammenta come nei casi di malattie infettive e virali la citata circolare 74/1995 aveva ribadito le linee generali da seguire nel corso dell’accertamento medico legale: 1) effettuare indagini di laboratorio specifiche; 2) accertare se il tipo di mansioni svolte dall’assicurato comporta l’effettivo rischio di contrarre la malattia; 3) verificare la presenza o meno di identica infezione in colleghi di lavoro, o in persone assistite, o in animali contattati per motivi di lavoro; 4) verificare la presenza o meno di identica infezione in familiari o animali domestici; 5) svolgere indagini circa i tempi di comparsa delle infezioni di cui ai precedenti punti 3 e 4.

A fronte di quanto sopra non poche perplessità suscita quanto riportato nelle successive FAQ pubblicate dall’Inail sul proprio sito nella parte in cui pur sottolineando la centralità dell’esito del test su tampone ai fini della qualificazione di contagio da Covid-19 rispetto al mero stato di diagnosi di sospetto clinico, si afferma che quest’ultimo a fronte dell’incertezza e della non definitività dell’esito del test, può costituire una “conferma diagnostica ai fini medico legali indennitari” laddove sia unito ad “una rilevazione strumentale suggestiva” ed alla “compresenza di elementi anamnestico-circostanziali ed epidemiologici dirimenti”.

Passaggio quest’ultimo davvero oscuro, laddove da un lato si dichiara che l’esito del test costituisce condicio sine qua non dell’accesso alla tutela e dall’altro si apre la via ad un’estensione del perimetro di essa a quei casi di non acclarata positività che siano caratterizzati da un quadro diagnostico particolarmente significativo.

Differenza di non poco conto se si considera che alla qualificazione del contagio da Covid-19 come infortunio o malattia (in cui diversamente ricadrebbero tutte le patologie influenzali non oggetto di Test Covid), può conseguire una responsabilità da danno biologico c.d. differenziale (“per differenza” rispetto alla tutela garantita dall’Ente) in capo al datore, che quindi potrebbe essere chiamato a risarcire i danni patiti dal lavoratore che non abbiano trovato capienza nell’indennizzo Inail.

Insomma la poca chiarezza che ruota attorno all’impiego, alla natura, all’attendibilità e alla platea dei destinatari dei test Covid rischia di riverberarsi in maniera importante anche sulle dinamiche risarcitorie Inail/lavoratore/datore, già particolarmente complesse a fronte dell’ampia schiera di lavoratori che possono rientrare nell’alveo di operatività della predetta presunzione e delle difficoltà di identificazione delle condizioni di tempo e di luogo di insorgenza della patologia.

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